Responsabilidade dos médicos, dos hospitais, das seguradoras e dos planos de saúde, nos casos de Iatrogênia nas cidades de Cuiabá no estado de Mato Grosso Brasil, em Pedro Juan Caballero no Departamento de Amambay Paraguay e Santa Cruz de La Sierra Bolivia ano de 1989 a 2013

Por Maria de Fátima 14/08/2018 - 14:06 hs

Foto: Reprodução

Maria de Fátima Oliveira [1]


Resumo

Tem por objetivo dissecar a atividade médica, em especial a responsabilidade médica nos casos de iatrogenia, de forma a identificar dentro dela a responsabilidade do profissional médico e a percepção do erro inescusável, da imperícia inadmissível, da negligência criminosa que impelem as pessoas à busca da reparação. A pesquisar será realizada em 75 pessoas portadoras de necessidades especiais, sendo que 25 destes pacientes será entrevistado na cidade Departamento de Amambay Paraguai e os restantes na cidade de Cuiabá - Mato Grosso Brasil, e na Bolívia. Não obstante, a acentuada evolução da ciência médica (que é também arte), máxime no campo do diagnóstico e da medicina curativa, com o desenvolvimento de aparelhos e alta tecnologia, ainda existe uma aura de romantismo em torno dessa profissão e o médico continua a ser visto como um sacerdote, ungido com o dom da cura. Porém, as vítimas, ainda, pouco procuram o Judiciário. A notória dificuldade de acesso a uma ordem jurídica justa, aliada à timidez de nossos pretórios ao estabelecerem a culpa do profissional da medicina, são as principais causas dessa hesitação em buscar a reparação dos danos advindos da incorreta conduta médica. A importância e a necessidade dos serviços dos profissionais da medicina fazem com que o Estado exija título reconhecido para o exercício dessa atividade, configurando o chamado monopólio médico.

Palavras-chaves: Ato médico. Erro. Responsabilidade civil.

 

[1]Tese apresentada como requisito para obter o título de Doutorado em Ciências da Educação na Universidade Técnica de Comercialização e Desenvolvimento.



ABSTRACT

Its purpose is to dissect medical activity, especially medical liability in cases of iatrogeny, in order to identify within it the responsibility of the medical professional and the perception of inexcusable error, impermissible impermissibility, criminal negligence that impel people to search for Repair. The research will be carried out on 75 people with special needs, 25 of whom will be interviewed in the city of Amambay Paraguay and the rest in the city of Cuiabá - Mato Grosso Brazil, and in Bolivia. Nevertheless, the marked evolution of medical science (which is also art), especially in the field of diagnosis and curative medicine, with the development of apparatus and high technology, there is still an aura of romanticism around this profession and the doctor continues to be seen as a priest, anointed with the gift of healing. However, the victims still do not seek the Judiciary. The notorious difficulty of access to a just legal order, coupled with the timidity of our pretenses in establishing the guilt of the medical professional, are the main causes of this hesitation in seeking redress for damages arising from incorrect medical conduct. The importance and necessity of the services of medical professionals make the State require a recognized title for the exercise of this activity, forming the so-called medical monopoly.


Keywords: Medical act. Error. Civil responsability.


1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo dissecar a atividade médica, em especial a responsabilidade médica nos casos de iatrogenia, de forma a identificar dentro dela a responsabilidade do profissional médico e a percepção do erro inescusável, da imperícia inadmissível, da negligência criminosa que impelem as pessoas à busca da reparação. A pesquisa será realizada com 75 pessoas portadoras ou não de necessidades especiais, sendo que  25 destes paciente   será entrevistado na cidade  Departamento de  Amambay Paraguai e 25 brasileiros na cidade de Cuiabá  Mato grosso Brasil realizaram  procedimentos cirúrgico na cidade de Santa cruz de La Sierra Bolívia.

E sabido que o ser humano está sujeito à dor e às enfermidades. Para preservar sua saúde, evitar doenças, mantendo-se mental e fisicamente hígido, os homens recorrem ao médico. Enquanto profissão, a medicina visa a prevenir os males e à melhoria dos padrões de saúde e de vida da coletividade. Saúde, pois, não é apenas a ausência de enfermidade, mas sim o estado de completo bem-estar físico e psíquico da pessoa.

Não obstante, a acentuada evolução da ciência médica (que é também arte), máxime no campo do diagnóstico e da medicina curativa, com o desenvolvimento de aparelhos e alta tecnologia, ainda existe uma aura de romantismo em torno dessa profissão e o médico continua a ser visto como um sacerdote, ungido com o dom da cura. Porém, as vítimas, ainda, pouco procuram o Judiciário. A notória dificuldade de acesso a uma ordem jurídica justa, aliada à timidez de nossos pretórios ao estabelecerem a culpa do profissional da medicina, são as principais causas dessa hesitação em buscar a reparação dos danos advindos da incorreta conduta médica.

Não se deve olvidar, entretanto, que a atividade médica é de primordial interesse social. A proteção da saúde humana se impõe como atividade indispensável, e o Estado moderno se preocupa com a saúde do cidadão que por sua vez tem o direito de exigir do ente estatal a adoção de medidas visando a prevenção de doenças e ao respectivo tratamento. O direito à saúde é obrigação do Estado, decorre da força normativa da Constituição que se expande aos domínios da ordem social. A Lex Magna, evidentemente, não proíbe a medicina privada, mas deve instituir serviços públicos sanitários disponíveis a todas as pessoas.

A importância e a necessidade dos serviços dos profissionais da medicina fazem com que o Estado exija título reconhecido para o exercício dessa atividade, configurando o chamado monopólio médico. Tudo isso, no entanto, não torna o médico imune a responder pelos danos que praticas, preenchidos os requisitos legais.

É em razão disso importância que este trabalho buscará dissecar a atividade médica, de forma a se identificar dentro dela a responsabilidade do profissional médico.

A seriedade que exige está profissão é tamanha que não se pode nela atuar com deslinde e leviandade.

Os médicos, por sua vez, inclinam-se a fazer de sua responsabilidade uma questão de mera consciência, de foro íntimo, identificando na evolução da jurisprudência uma ameaça contra a liberdade científica e até mesmo contra a própria saúde pública.

No exercício profissional da medicina, uma falha pode ter conseqüências irremediáveis, porque a vida é irrecuperável. Por respeito à dignidade do ser humano, a relação contratual que se estabelece entre o médico e o paciente deverá estar sempre impregnada de humana consideração pelo semelhante e pelos valores espirituais que ele representa. Assim, a função médica encerra, muito mais que um ato de justiça social, um dever imposto pela fraternidade social, tornando mais suportáveis a dor e a morte.

Na realidade, o pagamento de vultosas indenizações, em casos de culpa médica, só é possível porque, nos países de Primeiro Mundo, hospitais e médicos mantêm seguro de responsabilidade civil por dano a terceiros. No Brasil, já podem o médico e os estabelecimento hospitalares recorrer ao mercado segurador, que dispõe de apólices apropriadas para a cobertura de responsabilidade civil profissional.

No entanto, esses seguros não podem nem devem, sob qualquer pretexto, ser feitos por empresas privadas. Deve sim se realizar por uma instituição estatal ou pela própria classe médica; como, por exemplo, sob a responsabilidade da Associação Médica Brasileira, como mutualizadora ou como concessionária exclusiva do Estado.

Os usuários de serviços médicos, em nossos dias, mesmo aqueles que provêm de camadas sociais menos afortunadas, principiam a ter uma idéia clara de seus direitos, enquanto pacientes. Não há, propriamente, mudança no comportamento das pessoas em relação aos médicos, que continuam a ser reverenciados, acatados e vistos como benfeitores. Vai-se consolidando, porém, a clara percepção do erro inescusável, da imperícia inadmissível, da negligência criminosa, que impelem as pessoas à busca da reparação.

Quando se suscita a questão da responsabilidade médica, invariavelmente surge a objeção centrada em que, antes, deve-se discutir a saúde do brasileiro que, como é sabido, encontra-se em fase terminal. Remuneram-se de modo ridículo os profissionais que atendem pelo Sistema Único de Saúde. Os recursos materiais inexistem. Exames complementares, que poderiam levar a um diagnóstico preciso, não são realizados: ou falta o aparelho, ou os materiais necessários ou o operador da máquina. As condições de trabalho, enfim, são extremamente adversas. Aos aplicadores da lei, em especial, incumbe considerar os justos queixumes dos médicos, quando tais fatores intervêm e condicionam a conduta médica.

Diante da grande dificuldade de se encontrar meios plausíveis de se responsabilizar o profissional médico que agiu de forma negligente é que surgiram as Associações de Vítimas de Erros Médicos – AVEM. Estas associações são fundadas pelas próprias vítimas, ou parentes destas, tendo como objetivo, além de não deixar a injustiça prosperar, fazer um trabalho de prevenção contra o erro médico.

 

2 ERRO MÉDICO – VISÃO GLOBALIZADA

Apesar de serem semelhantes em muitos países, não são uniformes em todos os países os critérios, em caso de erro médico, que os julgadores utilizam para as decisões. Na França, Itália, Portugal, Alemanha, Colômbia, Uruguai, Suíça, Argentina e Espanha aplica-se o critério de que tem que haver culpa no agir do médico para que seja responsabilizado. Principalmente, perquire-se, no processo judicial nestes países, se a negligência esteve presente no agir do médico. Se tudo ocorreu por conta do infortúnio, não há que se inculpar ao médico. E, o acusador deve provar a culpa do médico. Mas, não em todos os países, pois pode-se citar a Itália, onde, em casos de erro médico, a inversão do ônus da prova já é prevista legalmente. Cabe, na Itália, pois, ao médico provar que agiu sem culpa.

No Brasil, apesar de prevista a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, esta só é determinada pelo julgador se for, a seu critério, verossímil a acusação ou que ele se convença da real hipossuficiência do autor da ação.

 

2.1 Relação médico-paciente

Por muito tempo houve divergência entre os doutrinadores sobre o caráter contratual ou não da relação médico/paciente, já que existia certa relutância em se aceitar que a responsabilidade médica fosse de caráter contratual, especialmente porque poderia recair sobre o médico a presunção da culpa pelo inadimplemento toda vez que o paciente reclamasse pelo não cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato. 1

Atualmente, é predominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que entre o médico e seu paciente existe um contrato de prestação de serviços, com todos os requisitos necessários previstos no Código de Defesa do Consumidor.

Sendo a contratual responsabilidade, esta decorrerá do descumprimento de uma obrigação à previamente firmada entre as partes. A falta de execução do contrato, ou seja, seu descumprimento, é que gerará o direito de recomposição pela parte prejudicada, no caso, o paciente.

 

2.1 O contrato médico-paciente

A relação médico e paciente inicia-se com a implementação do contrato, que ocorre no momento em que o paciente solicita e o médico aceita prestar seus serviços profissionais.  Este acordo pode ser realizado de forma escrita ou oral. Não depende de forma especial, bastando a manifestação de vontades das partes, consoante prescreve o artigo 107 do Código Civil.

Com relação a este contrato firmado, o médico obriga-se a envidar todos os esforços necessários para alcançar seu objetivo que é a cura do paciente, devendo para tanto, utilizar-se de todas as técnicas disponíveis e conhecimento, com perícia e cuidado.

Maria Helena Diniz, leciona que o contrato entabulado entre o médico e o paciente contém, implicitamente, os seguintes deveres do médico:

1) de dar conselhos ao paciente; 2) cuidar do enfermo com zelo, diligência, utilizando todos os recursos de medicina; 3) de abster-se do abuso ou do desvio de poder. Segue também esta linha de pensamento o doutrinador Aguiar Dias; 4) usar medidas preventivas e de controle para impedir transmissão de doenças ao paciente; 5) dizer a verdade; 6) segredo e sigilo; 7) não usar a Medicina para atentar contra a dignidade do ser humano; 8) nem contra a dignidade de seu paciente; 9) assumir obrigação de resultado na cirurgia estética; 10) efetuar prontuário clínico de seus pacientes; 11) fornecer atestado médico quando necessário e; 12) evitar tratar de si mesmo, de amigo íntimo ou familiares. 2

O contrato firmado entre o médico e o paciente é intuito personae, isto é, um ato de confiança para as duas partes, principalmente do paciente que escolhe o médico. É, ainda, um contrato de trato sucessivo, bilateral, oneroso e pode ser rescindido por ambas as partes.

O médico, na concepção do Código de Defesa do Consumidor, é tido como um profissional liberal fornecedor de serviços, consoante dispõe o artigo 3º, uma vez que é pessoa física que desenvolve atividade de prestação de serviços.

Por sua vez, o paciente é considerado, pelo código retro mencionado, como um consumidor, previsto no artigo 2º, pois é uma pessoa física que utiliza os serviços do fornecedor. Nestes casos caberá a inversão do ônus da prova na responsabilidade civil do médico.

Tema cada vez mais incidente no Judiciário Brasileiro, a responsabilidade civil do médico, matéria de relevante importância social por tutelar direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, tais como a vida e a integridade física, vem trazendo a bojo questões controvertidas que movimentam os Tribunais pátrios e os estudos doutrinários mais reconhecidos do país.

 

1.3 O erro médico

A opinião pública e os meios de comunicação consagraram a expressão “erro médico” como um gênero a abarcar duas espécies, o que torna necessário discernir os erros em função do exercício da medicina. As duas espécies que podem ocorrer são: a) erro profissional ou de técnica, os quais não atraem a responsabilidade do profissional, eis que inerentes ao exercício da profissão; b) erro médico ou erro culposo, cometidos com culpa profissional e que ensejam a responsabilização e reparação. 3

Os erros ocorridos nos casos duvidosos ou controvertidos não podem, pura e simplesmente, ser colocados no rol dos cometidos por imperícia, imprudência ou negligência. O profissional, em tendo escolhido técnica que não se mostrou boa para aquele caso específico, e foi zeloso e criterioso na aplicação, terá cometido um erro profissional, não culposo, pois não poderia antecipar a reação do organismo do paciente, pelo qual não responde. 3

O erro profissional é escusável quando se trata de técnica conhecida, usual e aceita. Por outro lado, haverá imperícia quando a técnica é adequada, mas a aplicação for desastrosa ou deficiente.

Bittar, coloca com simplicidade e precisão que é consenso entre os médicos que se pode errar o diagnóstico, mas não a conduta. Para explicar o aparente paradoxo, vem a informação de que o diagnóstico de toda doença pode ter o aspecto: a) etiológico, se indicar a causa da doença; b) anatômico ou topográfico, se referir ao local, tecido, órgão ou segmento atingido; c) funcional, se concernente às alterações da função em decorrência da doença. 3

O procedimento correto, em ambos os casos, é cirúrgico. No caso, o médico, ao abrir o abdome, vai comprovar o erro de diagnóstico e operar corretamente; errou o diagnóstico e acertou a conduta. 3

O erro de diagnóstico não deve ser tal que revele uma ignorância ou imperícia grosseiras, mas sim aquele que poderia ser cometido por um profissional prudente, colocado na mesma posição. É preciso haver coerência entre o quadro clínico e a conduta prescrita a ser seguida, tudo devendo ser registrado pelo médico, no prontuário do paciente. Se houver alteração da evolução do quadro clínico, deve ser registrada com clareza e precisão, mas sem interpretação para que, se outro médico for chamado para o caso, possa entender as modificações ocorridas e tomar sua própria decisão. 3

A falência orgânica durante a execução técnica do tratamento ou do método exploratório põe um problema: há sempre um risco necessário. Jean Penneau adverte que a jurisprudência francesa tem consciência desse risco necessário, mas é rigorosa com qualquer imprudência ou negligência, que constituem culpa.

O dever do médico para com o paciente não é, tão-somente, prescrever o tratamento mais apropriado, mas, a despeito e independentemente de uma cura, que pode vir a não se concretizar, cuidar, tratar, assistir, consolar, tentar salvar, enfim. Se não desempenhar bem esse conjunto de atividades atrairá, inexoravelmente, a responsabilidade.

Maria Helena Diniz, ressalta dois pontos relevantes, que podem ocorrer no transcurso da relação médico/paciente, não geradores de responsabilidade civil médica, por ser inexistente o nexo de causalidade entre qualquer conduta do profissional e o dano infligido ao paciente. 5

 

1.4 O erro culposo

O erro médico supõe uma conduta profissional inadequada, associada à inobservância de regra técnica, potencialmente capaz de produzir dano à vida ou agravamento do estado de saúde de outrem, mediante imperícia, imprudência ou negligência. 6

Aqui aparece uma perplexidade, pois o juiz, um leigo em técnicas médicas, é o encarregado da difícil tarefa de apreciar e julgar as faltas técnicas que porventura cometa o médico no exercício da sua arte, dificuldade que vem aumentando com o progresso técnico da medicina e a especialização cada vez maior, tornando os temas mais herméticos. 3

Se o juiz é leigo, ele não tem condições e nem lhe cabe dizer se a técnica é boa ou má, se adequada ao caso prático ou não se existe outra melhor ou não, o que torna essencial distinguir entre erro profissional, ou técnico, e erro culposo, ou médico.

A propósito da culpa concernente à técnica é que se põe a comparação com um padrão, ou seja, o contraste entre o que teria de ser tecnicamente feito com o que foi efetivamente feito. E esse padrão impõe o conhecimento, das regras da arte médica acessíveis ao conhecimento, disponíveis e exeqüíveis na prática. 3

 

1.4 A negligência médica

Para Maria Helena Diniz, a negligência prende-se a um comportamento negativo por parte do facultativo, que não se empenha no tratamento, não observa os deveres exigidos pelas circunstâncias, não é diligente, não tem o cuidado solícito que a atenção ao paciente impõe. É não fazer o que deveria ser feito. A negligência pode se configurar num defeito da realização do ato ou mesmo sua omissão faz referência à representação iconográfica da negligência, como uma mulher com os cabelos em desalinho, roupas puídas e estendida junto a uma relógio caído. 7

A negligência em conjunto com a imprudência, pode ser assim exemplificada: submeter um paciente a tratamento com penicilina por via parenteral (imprudência) sem fazer previamente o teste para averiguar se o paciente era alérgico ao medicamento (negligência). Um outro didático exemplo jurisprudencial, colecionado por Miguel Kfouri, médico que, diante de caso grave, permanece deitado na sala dos médicos, limitando-se a prescrever medicamento, sem contato com o paciente, criança desidratada que veio a falecer8

 

1.5 A imperícia médica

A maior parcela da doutrina se posiciona no sentido de que não vence o arrazoado daqueles que entendem, em face do fato de o médico ser habilitado legalmente ao exercício da medicina, não ser possível aquele profissional cometer atos culposos por imperícia. Pergunta-se: quem se confiaria, em sã consciência, a um jovem, psicológica e tecnicamente despreparado, para sofrer pelas suas mãos uma cirurgia cardíaca de alto risco? A resposta sensata é baseada no simples fato que ele é ainda imperito naquela técnica, mesmo sendo tão médico quanto um outro que já é experiente e reconhecido na sua prática. 3

Se o médico não domina a técnica que usa, se pratica o ato sem saber o que, necessariamente, deveria conhecer, se deixa de observar normas técnicas da arte médica, age com imperícia. Ademais, o princípio ético estampado no art. 5º do Código de Ética Médica determina ao médico o contínuo aprimoramento de seus conhecimentos e implica indiretamente que, se não se aprimorar, não estará apto a usar o melhor do progresso científico, em benefício do paciente. 3

Que benefício poderá trazer para o paciente o médico ignorante e desatualizado nas regras modernas da arte médica? Certamente menos do que o paciente deseja e tem o direito de esperar. Por outro lado, é preciso prudência do juiz, pois, com a velocidade do desenvolvimento da ciência médica, não há como se exigir do médico um conhecimento universal, bem como não é de se cobrar de um jovem médico a experiência e perícia de um ancião. 3

O contrato firmado entre o médico e o paciente é intuito personae, isto é, um ato de confiança para as duas partes, principalmente do paciente que escolhe o médico. É, ainda, um contrato de trato sucessivo, bilateral, oneroso e pode ser rescindido por ambas as partes.

O médico, na concepção do Código de Defesa do Consumidor, é tido como um profissional liberal fornecedor de serviços, consoante dispõe o artigo 3º, uma vez que é pessoa física que desenvolve atividade de prestação de serviços.

Por sua vez, o paciente é considerado, pelo código retro mencionado, como um consumidor, previsto no artigo 2º, pois é uma pessoa física que utiliza os serviços do fornecedor. Nestes casos caberá a inversão do ônus da prova na responsabilidade civil do médico.

Tema cada vez mais incidente no Judiciário Brasileiro, a responsabilidade civil do médico, matéria de relevante importância social por tutelar direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, tais como a vida e a integridade física, vem trazendo a bojo questões controvertidas que movimentam os Tribunais pátrios e os estudos doutrinários mais reconhecidos do país.

Leciona o doutrinador Fabrício Zamprogna Matielo, que a existência de uma obrigação de meio é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional de saúde, pois, se fosse ele vinculado a um resultado específico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médicos/pacientes, haja vista o fato de que muitas doenças ainda são incuráveis e todo esforço contra elas despendido nada mais será do que mera tentativa de minimizar o sofrimento e melhorar a qualidade de vida durante o tempo que restar ao paciente. 9

Assim, a falta de utilização dos meios necessários ao tratamento do paciente, estando os mesmo disponíveis sem gravames pecuniários ou pessoais ao médico, leva à demonstração da culpabilidade de seu procedimento, caracterizando o erro e o dever de indenizar em caso de superveniência de resultado danoso. Provando que foi diligente e que observou todas as regras técnicas da profissão e as recomendações ditadas pela experiência comum, estará o médico afastado da possibilidade de sofrer reprimendas civis ou penais, porque dele nada mais se exige. 10

Nestas hipóteses, o profissional assume o dever específico e certo de atingir o objetivo, sendo que o que importa é o resultado final. Nessa modalidade de atividade com obrigação de resultado, podemos citar como exemplos as áreas de cirurgia plástica, análises clínicas, bioquímica, anestesiologia e radiologia, conforme entendimento majoritário da doutrina.

A obrigação de resultado nas cirurgias plásticas, para fins de estética, deriva da expectativa criada pelo profissional no sentido de que a aparência irá sofrer alterações positivas após a intervenção, destinando-se esta tão somente ao propósito embelezador. Já nas cirurgias plásticas corretivas, ou seja, aquelas que têm por finalidade corrigir deformidade física congênita ou traumática, a obrigação do médico continua sendo a de meio, uma vez que o médico não se compromete a um resultado determinado.

Sérgio Cavalieri Filho, aduz que mesmo nos casos em que a obrigação do médico é de resultado, prevalece a responsabilidade subjetiva, embora a culpa seja presumida. Assim, no caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afastar o seu dever de indenizar. 6

É importante ressaltar que muitas vezes o resultado lesivo é fruto exclusivo do paciente, que deixa de seguir as instruções, recomendações e exigências formuladas pelo profissional, direcionadas à sua recuperação. Neste caso, seria de todo injusto e ilegal creditar ao médico a piora do estado de saúde, a superveniência de agravação das condições originais ou o óbito do paciente, simplesmente porque este foi o resultado final que se contrapôs ao inicialmente estabelecido.


2 O DANO MÉDICO

De Cupis, conceitua dano como prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quanto pelo trabalho do homem. Acrescenta que o conceito de dano, sob qualquer aspecto, é deveras amplo, entretanto, pela facilidade com que se apresenta à observação, é objeto de senso comum. Para que o dano seja um fenômeno juridicamente qualificado, deve decorrer da inobservância de uma norma. 11

O dano revela-se assim, elemento constitutivo da responsabilidade civil, que não pode existir sem ele, caso contrário nada haveria a reparar.

Destarte, os danos médicos indenizáveis podem abranger quaisquer tipos, admitidos geralmente para qualquer modalidade de responsabilidade civil. Adquirem relevância, evidentemente, os danos físicos, visto que a atividade médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos contemplados pelo tratamento médico-cirúrgico.

Os danos médicos, portanto, podem ser físicos (ou corporais), materiais ou morais.

Os danos físicos, dizíamos, assumem maior relevância e o prejuízo corporal se compõe de elementos variáveis, indenizáveis separadamente, conforme a invalidez, por exemplo, seja parcial ou total, permanente ou temporária. Também o estado patológico do doente, que este pretendia aliviar ou curar, pode resultar agravado ou crônico configurando dano físico. 8

Quanto aos danos materiais (ou patrimoniais), em sua maioria são consequências dos danos físicos: lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros e etc. No pertinente aos danos de índole patrimonial, sobrevindo morte, privam-se os beneficiários da renda auferida pelo falecido e aí surge dano também indenizável. Quanto aos danos morais, incluem os danos estéticos, a dor sofrida, o profundo mal-estar advindo de danos causados à esfera das relações sexuais, a frustração pela abrupta cessação de uma atividade profissional (uma bailarina, por exemplo, lesada em seu membro inferior, por cirurgia desastrada) e uma infinidade de outras situações, sobretudo vinculadas aos direitos da personalidade.

A doença a enfermidade e a morte fazem parte da condição humana. E elas sempre terão contra o médico a última palavra. Em matéria de responsabilidade média, o prejuízo pode resultar de elementos de natureza extremamente variada. Vai do prejuízo puramente econômico até o puramente moral.


2.1 As provas do dano

Sendo fato notório, os danos morais não se manifestam no mundo físico-material, uma indagação por longo tempo perturbou e perturba os doutrinadores. Como provar o dano moral? Uma primeira resposta, consoante o direito processual civil, seria: poderá ser provado por todos os meios de provas em direito admitidos. Mas, quais são, exatamente, esses meios? Há doutrinadores que esposam o entendimento de que o dano moral não precisa ser provado. 12

No caso de morte, o abalo moral é inconteste e patente, mormente quando se trata de pessoas muito próximas, pessoas às quais a vítima dispensava atenção especial ou mantinha relacionamento escorado nos mais profundos sentimentos de amor, carinho, respeito e amizade.

O indivíduo que sofre a perda de um ente querido, ou que sofre um abalo emocional muito intenso decorrente de uma discussão, de uma ofensa moral, como calúnia, difamação ou injúria, e, em decorrência disto sofre uma intensa humilhação pública, sendo alvo de comentários, ou motivo de riso por parte da sociedade, é submetido a uma perda de energia muito grande. Exigir do mesmo, em um processo indenizatório, um amontoado infindável de provas, seria castigar a vítima duplamente. Seria transformar o processo em novo acidente traumático ou em novo motivo de humilhação. 12

O grande professor Carlos Alberto Bittar, em sua obra Reparação Civil por Danos Morais, se posiciona no sentido da desnecessidade de prova do dano moral, nestes termos se tem, de início, com respeito à constatação do dano, que a responsabilização do agente deriva, quanto aos morais, do simples fato da violação (ex facto), tornando-se, portanto, desnecessária a prova de reflexo no âmbito do lesado, ademais, nem sempre realizável. Ora, trata-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure, como a qualifica a doutrina. 4

Outra questão é a prova dos acontecimentos que causam dano moral. Por exemplo, se a vítima alega que sofreu dano moral em razão de Ter tido seu nome indevidamente, incluído em algum órgão de restrição ao crédito, deverá fazer prova de tal fato, logicamente o mais usual, a consulta ao órgão, para verificar se seu nome foi mesmo incluído em seus cadastros negativadores. 12

 

3 A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

A responsabilidade civil do médico encontra-se amparada no Código Civil brasileiro, em seus artigos 186 e 951. Não se afastou da teoria subjetiva, a exemplo do Código revogado, em seus artigos 159 e 1.545. A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa incumbindo à vítima provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano. 8

A todas as luzes, o dispositivo, que consagra a responsabilidade objetiva descartada por completo a apuração da culpa não se aplica ao domínio da responsabilidade médica.

Isto porque, a exemplo do que ocorria, no Código revogado, com o art 1.545, dispositivo que mencionava, expressamente, o médico, cirurgião, dentista, farmacêutico e parteira, o atual art. 951 estabelece: O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal ou inabilitá-lo para o trabalho. 8

Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implica risco aos direitos do paciente, hipótese que, caso admitida, descartaria a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco. Isto porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento do seu estado de saúde, propiciando melhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirúrgicos (cirurgias vídeo laparoscópicas, variadas aplicações de laser, p. ex.), ainda assim será imperativo provar-se a imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Isto porque o advento da atual codificação civil, neste aspecto, nada inovou: a responsabilidade médica, em regra, continua a ser subjetiva. 8

 

3.1 A responsabilidade penal do médico no Brasil

A responsabilidade penal se configuraria quando a norma infringida fosse de direito público. Em se tratando de norma de direito público, é o Estado quem sai na persecução do agente causador do dano. Esse dano é o crime (conduta típica, antijurídica e culpável). Diante desse, o Estado mostra seu poder de império e cumpre seu mister de manter a ordem e a paz social. Em razão do fato de o crime sempre atingir a coletividade, o Estado não pode se resignar a sofrer o dano pacificamente. Não pode optar entre agir ou não. Sua obrigação é agir. Até mesmo em razão do Contrato Social, um fundamento importante para o que entendem ser o Estado fruto de um acordo de vontades entre o s cidadãos e aquele. 8

Por este Contrato Social, tese criada pelo filósofo Jean-Jacques Rousseau, há um acordo entre o povo e o Estado. Os cidadãos cedem, abdicam de uma parcela de sua liberdade, submetendo-se às regras, manter a ordem e a paz social. O Estado, por sua vez, se compromete a zelar por seus cidadãos, seus súditos, ou, mais modernamente, seus administrados, garantindo-lhes direitos fundamentais como saúde, educação, segurança e demais necessidades. Em razão principalmente do dever de proteção aos cidadãos, o Estado não pode preterir o dever de punir aqueles que, com sua conduta, lesam o interesse público, vitimando e maculando os interesses sociais. Uma postura inversa representaria impunidade, permitindo que cada membro fizesse aquilo que bem entendesse, sem que conseqüência alguma lhe sobreviesse.

 

3.15 A iatrogenia e a responsabilidade civil

Não é fácil verificar a responsabilidade civil de um médico decorrente de iatrogenia. Há que se analisar muito bem se todos os procedimentos indicados foram respeitados por este profissional.

Ao se submeter a um tratamento médico os riscos são inúmeros. Riscos de o profissional médico errar, riscos tecnológicos no que toca aos equipamentos utilizados, bem como riscos hospitalares.

O profissional da saúde se vê em muitos momentos em situações novas, o que requer um esforço maior ao escolher o tratamento ou técnicas adequados. Entretanto, já sabe este profissional, ao escolher tal profissão, que isso é uma constante, e que com ela deve conviver.

Muitos erros médicos decorrem da alteração da rotina. Atrela-se a este fato a fadiga, o cansaço mental e o excesso de trabalho. O trabalho médico exige serenidade na vida do agente. Ao lado desses erros encontram-se ainda aqueles advindos de pura negligência e descaso.

O erro humano pode até ser explicado em alguns casos, mas há que se atentar muito bem aos fatos para que não se deixe de sancionar que agiu para tanto. A iatrogenia pode muito bem ser entendida como uma lesão previsível decorrente de um atuar médico. Tal previsibilidade torna mais incisiva a necessidade de se responsabilidade por esta conduta.

Assim, deve os danos iatrogênicos ser ingressados no campo da responsabilidade civil, pois presentes estão todos os elementos exigidos para a configuração deste instituto. A função da responsabilização civil por conta da iatrogenia é conscientizar os médicos que cuidam eles do bem mais valioso, qual seja, a vida.

É sabido que não existe direito fundamental absoluto, vez que um pode ceder espaço ao outros a depender do caso concreto. Mas se possível fosse hierarquizá-los, indubitavelmente a vida estaria no topo da lista.

 

4 METODOLOGIA

O presente estudo foi desenvolvido por meio de pesquisa qualitativa e qualitativa envolvendo pesquisa bibliográfica, análise documental, realização de entrevistas e aplicação de questionários.

Assim, neste trabalho, ao buscar conhecer os pacientes Vitimas de Erros Médicos, foram utilizadas a observação e as fontes bibliográficas, como forma de “reunião de material simbólico a respeito de um tema, pessoa ou objeto situado socialmente”, compondo o seguinte painel:

§  Observação.

§  Levantamentos Bibliográficos.

§  Consulta via Internet.

§  Levantamento de Documentos.

O uso das técnicas verbais serviu ao acessar o que chamou de “o mundo da conversação”, onde são elaboradas as representações, o que se fez com o emprego do seguinte instrumento: Questionário.

Foi aplicado questionário fechado, diferenciando o nível de cada vitima entrevistado. Procedimentos de coleta de dados são os métodos práticos utilizados para juntar as informações, necessárias à construção dos raciocínios em torno de um fato, fenômeno e problema, estabelecendo uma ligação com:

§  O problema e os objetivos da pesquisa.

§  As hipóteses da pesquisa.

§  A população a ser pesquisada

Os métodos de análise de dados escolhidos e/ou disponíveis.

Embora reconheçamos que para tratar de temas complexos como o proposto em nosso levantamento, o método da entrevista seja melhor do que o questionário, por permitir ao entrevistador repetir e reformular as questões para garantir melhor entendimento e também para esclarecer mais precisamente o significado de uma resposta.

Para a coleta dos dados utilizamo-nos de questionário auto-preenchível, é um instrumento ou programa de coleta de dados, é a técnica mais aberta par lidar com a fala dos informantes.

 

4 RESULTADOS

Foram entrevistadas vinte e cinco famílias.

Gráfico 1. Genêro dos entrevistados.



Observa-se no gráfico 02 um percentual de 44% de crianças do sexo Masculino 56%  de crianças do sexo  feminino.


Gráfico 2. Percentual de crianças com idade acima de 15 anos.


No gráfico 2 verifica-se que as crianças com idade superior a 15 anos de idade do sexo masculino é de 17% enquanto a crianças do sexo feminino e de 83%.


Gráfico 3. Houve erro médico?


No gráfico 3 verifica-se que em 38% dos casos do sexo masculino houve erro médico e 62% foram erros em pessoas do sexo feminino.


Gráfico 4. Pessoas que procuram o poder judiciário para responsabilizar o médico.


No gráfico 4 percebe-se que 100% das pessoas procuraram o poder judiciário.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A atividade médica se caracteriza por ser uma obrigação de meios e não de resultados. Porém, nem sempre são empregados os meios possíveis e adequados para que possam ser atingidos os melhores resultados. É quando o médico age com imprudência, negligência ou imperícia que surge o erro médico. Baixos salários, a falta de recursos e excesso de trabalho, não podem servir como justificativas aceitáveis.


Partindo do pressuposto de que o médico realiza atividade em decorrência de sua atuação profissional, estaremos sempre, em regra no campo da responsabilidade contratual. Entretanto, sempre diante de um negocio jurídico, em que o profissional se obriga a realizar determinada atividade pactuada.

Esse contrato e intuito personae, isto é, um ato de confiança para as duas partes.


O médico, na concepção do Código de defesa do Consumidor,é tido como um profissional liberal fornecedor de serviços, consoante dispositivo do artigo 3°, uma vez que  é pessoa física que   desenvolve atividade de prestação de serviços, por sua vez o paciente e considerado um consumidor artigo 2° .

Como regra geral, todo e qualquer dano causado pelo exercício de uma atividade profissional será sempre fundamentada em uma relação contratual, mas existe exceção que encontramos situações em que deve invocar a idéia de responsabilidade extracontratual.


O paciente que chega desmaiado em um Pronto Socorro, sem alguém responsável por ele, o médico que o atender já passa a ter responsabilidade civil sobre ele, isto é, uma relação extracontratual.


Os médicos, por sua vez, inclinam-se a fazer de sua responsabilidade uma questão de mera consciência, de foro íntimo, identificando na evolução da jurisprudência uma ameaça contra a liberdade científica e até mesmo contra a própria saúde pública.


No exercício profissional da medicina, uma falha pode ter consequências irremediáveis, porque a vida é irrecuperável. Por respeito à dignidade do ser humano, a relação contratual que se estabelece entre o médico e o paciente deverá estar sempre impregnada de humana consideração pelo semelhante e pelos valores espirituais que ele representa. Assim, a função médica encerra, muito mais que um ato de justiça social, um dever imposto pela fraternidade social, tornando mais suportáveis a dor e a morte.


Na realidade, o pagamento de vultosas indenizações, em casos de culpa médica, só é possível porque, nos países de Primeiro Mundo, hospitais e médicos mantêm seguro de responsabilidade civil por dano a terceiros. No Brasil, já podem o médico e os estabelecimento hospitalares recorrer ao mercado segurador, que dispõe de apólices apropriadas para a cobertura de responsabilidade civil profissional.


No entanto, esses seguros não podem nem devem, sob qualquer pretexto, ser feitos por empresas privadas. Deve, isto sim, realizar-se por uma instituição estatal ou pela própria classe médica; como, por exemplo, sob a responsabilidade da Associação Médica Brasileira, como mutualizadora ou como concessionária exclusiva do Estado.


Os usuários de serviços médicos, em nossos dias, mesmo aqueles que provêm de camadas sociais menos afortunadas, principiam a ter uma ideia clara de seus direitos, enquanto pacientes. Não há, propriamente, mudança no comportamento das pessoas em relação aos médicos, que continuam a ser reverenciados, acatados e vistos como benfeitores. Vai-se consolidando, porém, a clara percepção do erro inescusável, da imperícia inadmissível, da negligência criminosa, que impelem as pessoas à busca da reparação.


Quando se suscita a questão da responsabilidade médica, invariavelmente surge a objeção centrada em que, antes, deve-se discutir a saúde do brasileiro que, como é sabido, encontra-se em fase terminal. Remuneram-se de modo ridículo os profissionais que atendem pelo Sistema Único de Saúde. Os recursos materiais inexistem. Exames complementares, que poderiam levar a um diagnóstico preciso, não são realizados: ou falta o aparelho, ou os materiais necessários ou o operador da máquina. As condições de trabalho, enfim, são extremamente adversas. Aos aplicadores da lei, em especial, incumbe considerar os justos queixumes dos médicos, quando tais fatores intervêm e condicionam a conduta médica


Hoje uma ação dura cerca de 10 anos, pois o Poder Judiciário é muito moroso, lento sem contar com as dificuldades de se prova um erro médico, haja vista que os médicos são corporativistas e o poder judiciário necessita da realização de perícia medica para a comprovação do erro, mas esse perito de hoje poderá ser o réu de amanhã de modo que um colega não vai contra o outro sem contar que os Conselhos Regionais, assim como também o Conselho Federal de medicina tem única finalidade, fender a classe.


Quanto a Estado Paraguay as Leis que rege o direito daquele Pais  são  idênticas  as Leis Brasileiras,mas pesquisando sobre o assunto não encontrei nada na literatura que descrevesse sobre o assunto Erro Medico, note-se que as pessoas não tem a menor idéia quando o assunte e Erro Medico.


Conclui-se, nesse diapasão, há que se ater à tamanha responsabilidade do médico. Não ao dever de reparar ao erro seu, mas sim a responsabilidade em agir com compromisso e seriedade em sua profissão, despendendo, sempre, de todos os esforços possíveis para um bem agir, de modo a não vir, posteriormente, a ter que responder perante o Judiciário.


A bem da verdade, o problema em buscar solução jurisdicional é o que se tem de menos grave em toda essa questão. Constata-se, sem a menor sombra de dúvidas, que o principal papel de todo o ordenamento jurídico neste ponto, é a proteção da vida em sua forma mais integral possível.

 

REFERÊNCIAS

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7. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

8. Kfouri Neto, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6 ed. ver., atual. e ampl. Com novas especialidades: implantodontia, oftalmologia, ortopedia, otorrinolaringologia e psiquiatria. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

9. Matielo, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001.

10. Sebastião, Jurandir. Responsabilidade médica: civil, criminal e ética. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

11. De Cupis, Adriano. I dirittidellapersonalità. 2 ed. Milano: Giuffrè, 1982.

12. Delgado, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral – como chegar até ele. 2 ed. Leme/SP: J. H. Mizumo, 2004.